Biała Księga „Platformy Cyfrowe”

Powołanie „Agencji Cyfrowej” o szeroko zakrojonych kompetencjach skierowanych na przeciwdziałanie naruszeniom prawa konkurencji przez firmy internetowe, usprawnienie postępowań antykonkurencyjnych, nowe progi przy kontroli połączeń przedsiębiorców – to tylko niektóre propozycje niemieckiej „Białej Księgi”. Nowe przepisy niemieckie mogą mieć wpływ na unijne prawo konkurencji – niewykluczone, że w Europie zostaną wprowadzone regulacje obejmujące sferę działalności firm internetowych analogiczne do tych istniejących w tradycyjnej przestrzeni działania podmiotów gospodarczych.

2017-10-13 10:32:28

20 marca 2017 r. niemieckie Federalne Ministerstwo Gospodarki opublikowało „Białą Księgę w sprawie platform cyfrowych” (dalej: Biała Księga), uruchamiając jednocześnie dedykowaną temu dokumentowi stronę internetową. Inicjatywa jest rezultatem prac prowadzonych początkowo w ramach Agendy Cyfrowej 2014-2017, która doprowadziła do wydania w maju 2016 r. „Zielonej Księgi  w sprawie platform cyfrowych”, zawierającej między innymi postulaty modernizacji niemieckiego i europejskiego prawa konkurencji. Tendencje do tworzenia monopoli i oligopoli z bardzo ograniczoną liczbą konkurujących ze sobą operatorów, wykorzystujących tzw. efekt sieci (ang. network effect), zwróciły uwagę organów państwowych oraz funkcjonujących na rynku prywatnych przedsiębiorców, na zagadnienia związane z istnieniem platform cyfrowych.

Platformy cyfrowe – nowe wyzwanie dla prawa konkurencji

Platforma cyfrowa (ang. digital platform) to opierający się na mechanizmie „podłącz się i korzystaj” (ang. plug-and-play) model biznesowy, który pozwala na połączenie się, interakcję, wspólne tworzenie i wymienianie treści  przez wielu użytkowników - producentów i konsumentów - jednocześnie. Dla przykładu należą do nich takie platformy jak: wyszukiwarka Google, portale społecznościowe (m. in. Facebook, Twitter, Instagram, LinkedIn), AppStore i Google Play, platformy zakupowe (np. Amazon), medialne (Spotify czy Deezer) i crowdsourcingowe, jak Uber, czy AirBnB.  Wskazuje się, że ich globalna wartość rynkowa sięga nawet 4,3 bilionów dolarów[1]. Główne zalety prowadzenia działalności w tej formie to generacja zysków przy jednoczesnym znacznym obniżeniu kosztów, sprzyjanie wzajemnej współpracy i rozwojowi innowacyjności, (istotne zwłaszcza dla nowych na rynku produktów i usług), skuteczniejsze promowanie produktów na rynkach  docelowych.

Propozycje zawarte w Białej Księdze prezentują założenia nowej polityki cyfrowej skoncentrowanej na wspieraniu rozwoju platform cyfrowych, opartej na uczciwej konkurencji i gwarantującej jednostkom-konsumentom podstawowe prawa i ochronę danych. Bodźcem do prac nad nowymi regulacjami jest niedostateczne, w ocenie Ministerstwa, uregulowanie tej sfery działalności przedsiębiorców – platformy cyfrowe często nie mieszczą się w zakresie regulacji prawa konkurencji i ochrony konsumentów. Biała Księga ma za zadanie uzupełnić tę lukę.

Ministerstwo skupiło się na dwóch kluczowych aspektach – zagwarantowaniu uczciwej konkurencji oraz zaproponowaniu środków pozwalających na dostosowane do aktualnych potrzeb rynkowych zarządzanie danymi zgodnie z zasadą ekonomii ich archiwizowania i przetwarzania.

Szerokie kompetencje Agencji Cyfrowej

Specyfika platform cyfrowych, a zwłaszcza takie zjawiska jak pośredni efekt sieci (wartość produktu lub usługi dla użytkownika jest zdeterminowana przez to, ilu konsumentów korzysta z tego produktu/usługi) czy efekt skali (produkcja na dużą skalę daje więcej korzyści niż produkcja małych rozmiarów), generują nieznane dotąd wyzwania dla organów ochrony konkurencji i, zdaniem Ministerstwa, wymagają dwustronnego działania, połączenia narzędzi typowych dla prawa konkurencji z ciągłym monitorowaniem rynku. W związku z powyższym, sztandarową koncepcją Białej Księgi jest utworzenie agencji cyfrowej, mającej zapewnić nieprzerwaną obserwację i kontrolę aktywności podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w sieci, wyposażonej jednocześnie w kompetencje interweniowania za pośrednictwem zinstytucjonalizowanego „systemu wczesnego ostrzegania”. Agencja miałaby prowadzić postępowania wyjaśniające z inicjatywy własnej lub po otrzymaniu zawiadomienia od konsumentów, czy konkurentów rynkowych podmiotów podejrzanych o działanie niezgodne z prawem. Mogłaby przy tym gromadzić szeroki zakres informacji potrzebnych do prowadzenia śledztwa. Biała Księga wprost wskazuje, że interwencja agencji nie byłaby uzależniona od istnienia dowodu nadużycia pozycji dominującej przez dany podmiot. Instytucja bezpośrednio i bezzwłocznie sankcjonowałaby jakiekolwiek naruszenia ustawy o ochronie przed nieuczciwą konkurencją (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb – UWG) oraz pozostałych aktów prawnych dotyczących ochrony konkurencji.

Do szczegółowych zadań agencji zaliczono takie czynności jak: kompleksowe monitorowanie rynku, monitorowanie prawidłowego wykonania i implementacja nowych regulacji prawnych, działalność doradcza, również w zakresie prac legislacyjnych, badania i konsultacje ad-hoc, rozwiązywanie sporów powstałych na tle konkurencji i kwestii konsumenckich, wsparcie dla prowadzonych badań, inicjowanie i wprowadzanie w życie działań angażujących wielu interesariuszy jednocześnie, zarządzanie projektami informacyjnymi i komunikacyjnymi, organizacja konferencji, spotkań, kampanii informacyjnych czy edukacyjnych w zakresie swojej działalności. Lokalne działania agencji na terytorium Niemiec miałyby być wspierane za pośrednictwem jej przedstawicielstw powołanych do funkcjonowania na szczeblu międzynarodowym.

„Stare” przepisy w nowych warunkach

Biała Księga, w sekcji poświęconej ogólnym zmianom w zakresie prawa konkurencji, nawiązuje do 9 poprawki do ustawy o ograniczeniach konkurencji (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB), dostosowującej tę regulację do postępującej digitalizacji rynku. Dzięki tej zmianie organy ochrony konkurencji, przy badaniu pozycji rynkowej podmiotów operujących na rynku i prowadzeniu postępowań antykonkurencyjnych, będą mogły brać pod uwagę czynniki charakterystyczne dla gospodarki cyfrowej, takie jak efekt sieci, ekonomia skali, dostęp do istotnych z perspektywy funkcjonowania na rynku danych, czy zachowań grup użytkowników.

Poprawka sprecyzowała, że z perspektywy prawa kartelowego rynek właściwy może istnieć nawet jeżeli pomiędzy bezpośrednio zaangażowanymi stronami  nie są dokonywane żadne przepływy pieniężne, jak w przypadku internetowych ofert kierowanych do prywatnych użytkowników, wyszukiwarek internetowych, czy portali służących porównywaniu cen produktów. W zakresie kontroli połączeń przedsiębiorców wprowadzono nowy próg oparty na wartości transakcji – gdy wartość świadczenia wzajemnego (zazwyczaj ceny nabycia) przekracza 400 milionów euro (przy jednoczesnym istnieniu znaczącej aktywności podmiotu na terytorium Niemiec).

Ministerstwo rozważa obniżenie progów dla stosowania środków tymczasowych w postępowaniach antykonkurencyjnych. Przy obecnie obowiązujących na gruncie prawa niemieckiego przepisach, ze względu na szczególnie duży ciężar dowodu, są one stosowane niezmiernie rzadko. Przyniosłoby to pozytywny efekt w odniesieniu do postępowań antymonopolowych, skracając czas ich trwania tam, gdzie ograniczenia konkurencji mogą być łatwo usunięte (np. poprzez wprowadzenie zakazu stosowania określonych postanowień umownych).

Planowane jest zapewnienie równych warunków funkcjonowania dla wszystkich przedsiębiorców działających na rynku usług telekomunikacyjnych. Wskazuje się na konieczność zapewnienia przestrzegania takich samych reguł przez tzw. podmioty OTT (ang. Over-The-Top players), których działanie opiera się na dostarczaniu mediów abonentom przez Internet bez udziału czy kontroli operatorów udostępniających daną usługę (np. WhatsApp, Skype). Europejski reżim ochrony danych powinien mieć jednakowe zastosowanie do usług oferowanych przez tych przedsiębiorców.

Poza innowacyjnymi rozwiązaniami dotyczącymi prawa konkurencji, Biała Księga zawiera szereg propozycji odnoszących się do zgodnego z zasadą ekonomii zarządzania danymi oraz regulacji skierowanych na promowanie podstawowych praw użytkowników Internetu. Istniejące w przestrzeni wirtualnej luki prawne powinny być eliminowane w taki sam sposób, jak w tradycyjnej przestrzeni działania podmiotów gospodarczych i konsumentów.

Jednolita regulacja platform cyfriowych na szczeblu unijnym?

Biała Księga nie pozostawia wątpliwości, że jednym z powodów jej opracowania i wydania jest sprowokowanie dyskusji na temat regulacji prawnych odnoszących się do platform cyfrowych na poziomie Unii Europejskiej. Rozwiązania zaproponowane do wprowadzenia na gruncie niemieckiego systemu prawnego mogą stanowić niejako model dla późniejszych ewentualnych regulacji unijnych.

Warto jednak podkreślić, że wiele założeń wydanego przez niemieckie Ministerstwo dokumentu nie znajduje odzwierciedlenia w działaniach podejmowanych w tym zakresie przez Komisję Europejską. W opublikowanym 25 maja 2016 r. Komunikacie Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów – „Platformy internetowe i jednolity rynek cyfrowy. Szanse i wyzwania dla Europy” Komisja jasno wskazała, że nie będzie dążyć do uchwalenia jednolitych, szeroko zakrojonych regulacji dotyczących tej materii na szczeblu unijnym. Zamiast tego przyjmuje podejście problemowe proponując, aby wszelkie przyszłe środki regulacyjne proponowane na szczeblu unijnym odnosiły się jedynie do wyraźnie określonych problemów związanych z konkretnym typem platform internetowych lub rodzajem ich działalności, zgodnie z zasadami lepszego stanowienia prawa. Ostrożność Komisji, wyrażająca się w ustaleniu jedynie ogólnych zasad działania w tym zakresie odzwierciedla obawę zbyt obszernego i szczegółowego uregulowania pewnych kwestii w sytuacji, gdy problem nie jest wystarczająco  precyzyjnie sformułowany.

 Implementacja propozycji zawartych w Białej Księdze do niemieckiego porządku prawnego nie jest jeszcze przesądzona. Jej opublikowanie poprzedzone było 4 miesiącami szeroko zakrojonych konsultacji, w których wzięli udział przedstawiciele świata biznesu, stowarzyszeń przedsiębiorców, związków zawodowych, organizacji non-profit, środowisk naukowych, a także opinii publicznej. W dyskusji na temat zmian dało się słyszeć także głosy krytyczne, przyjmujące punkt widzenia komisarz ds. konkurencji Margrethe Vestager. W tym tonie wypowiedział się też w ubiegłym roku Prezes Federalnego Urzędu Kartelowego Andreas Mundt, sprzeciwiając się wprowadzeniu jednolitych regulacji dotyczących platform cyfrowych i podkreślając, że stworzenie takich przepisów będzie wyjątkowo trudne i skomplikowane.

[1] Accenture, Five ways to Win with Digital Platforms, 2016 oraz P. C. Evans, A. Gawer, The Rise of the Platform Enterprise: A Global Survey, January 2016, The Center for Global Enterprise.

ZNAJDŹ NAS: